发回重审在民诉和刑诉里都有，在二审和再审中都会出现，总体来说，关于发回重审的规定，在民刑之间其实差距不大；而在二审和再审两程序的比较中，再审中的发回重审需要注意的地方比二审中稍多。

一、二审中的发回重审

二审中的发回重审，在适用情形上，民诉和刑诉大体一致，都是这么几种：（1）发现原审程序错，发回重审；（2）发现事实错，可查清改判，也可发回重审。（3）有漏判、漏罪、遗漏当事人、遗漏共犯、新诉请、新罪的。（民诉二审新诉请在当事人放弃审级利益可以径判，另离婚不判离而二审发回重审理由特殊，这里不讨论）。

发回重审，本质是为了保障当事人的审级利益，像程序错这种错误，理论上是一审凭谨慎便不该犯的错误，一审程序出了错，证明当事人没有得到有效的审理，如果不发回重审，那么意味着当事人没有实质性获得审级利益。

当然令一审法院重审，本身有监督作用，可以令一审法院业务更精进，以后少犯错，但这只能算附带效益，不可认为是主要目的。

诉讼程序繁多精细，一些小的瑕疵不影响判决正误的并不必然引起重审，具体哪些程序比较要紧，司法解释里有所规定。

而事实错——事实是否查清了，证据是否充足，这也更多是一个事实判断。严格依照证据证明程序核查，理论上可以理解为不该犯错，即便法律真实也许无法与事实真实完全一致，但程序无瑕疵的情况下，法律真实作为裁判依据便不算错。

也即是说，这里所谓的事实错，若论本质，其实也是程序错，所以认为事实错，二审法院也可以发回重审。

当然很多法官对此不认可，事实的认定毕竟属于外部证成，本身也是实体法律适用的一部分，不能机械地完全理解为程序性错误。更有颇多学者指出此项规定过于模糊不具体，造成重审泛滥，这里不展开。

至于“适用法律错”，就犯不着再强求一审法院了，这是能力问题，不是态度问题。既然事实和程序都没有问题，也说明一审已经兢兢业业做好了工作，当事人的审级利益已得到保障。

一审学艺不精把法律用错了，二审就展现自己的高深功力把错纠过来就是了，一审负责鼓掌和深入学习。所以如果二审发现程序没错，事实没错，只是适用法律错了，那么就直接改判，不要再发回了。

至于漏判漏罪，新诉新罪，都是没判过，为维护审级利益，发回重审无需多讨论。（对民诉二审时当事人提出的新诉讼请求，允许当事人放弃审级利益请求二审法院径判。）

道理大概就是上面这些道理，在这方面，民诉和刑诉没有大的区别。

二、再审中的发回重审

再审中的发回重审，值得讨论的有下面几点：

1、只有适用二审程序再审的案子才存在发回重审的可能和必要。

这本是必然的事情，或者说算是个现象的总结。却因为法条中有规定“依照第二审程序审理的案件……也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”从而使得这个知识点看起来像是：法律规定只有适用二审程序再审的案子才能发回重审，适用一审程序的再审不许发回重审。

这令不少法学僧迷糊了，疑问为什么只有二审程序的再审案才能发回重审，为什么会有这样的规矩，法理是什么。可巧坊间的老师往往对此不作回答，或只言片语反而昏昏误导，这里就多啰嗦剖白一下。

（1）最简单的理解：如果适用一审程序，一审程序中没有发回重审的环节设置。

一审程序中没有发回重审的存在余地，这说法简单粗暴，也算说得通，是大部分坊间的解说口径。

但是否仍觉得纯从程序规定上来理解不够扎实？毕竟一审程序的制定是基于一审，而不是基于再审，一审没有设置发回重审是因为它确实没有可能发回，但再审是有前期审理法院可追究的，如此硬套一审程序，符合实事求是的精神吗？

那么我们还可以从现实中切实推导出其本质的原因：

（2）这个问题，可以从法院主体及其级别的角度看，其事实上适用一审程序再审的法院无法发回原审法院再审。

如果再审适用的是一审程序而不是二审，那么意味着：其一，该案没有经过二审——经过二审就要适用二审程序再审；其二，该再审必不是提审——一旦提审也必用二审程序。

那么可知，适用一审程序再审的案件，可能是原审法院启动再审，或者是上级法院指令再审。

原审法院启动再审，或者上级指令原审法院再审这两种情形下，再审法院都是原审一审法院。自己再审自己的案子，就是想发回重审，也没人能发给。

当然，除了以上两种情形，适用一审程序的案件还剩下一种：上级指令其他法院再审。如此，在适用一审程序再审的情形中，还是存在原审法院和再审法院分离这种情况的，那么有没有可能再审法院发现问题不对，可以发回原审法院让去改呢？

从级别上看，上级法院指令其他法院再审时，这“其他法院”，和原审法院是同级的，谁也不比谁辈大。你觉得我有错，但我不觉得我有错，我不要你觉得，我要我觉得。大家平级，你发回给我重审，教我做事，我挺没面子的……所以，想发也发不动。

所以，适用一审程序的再审，要么是自己审自己，要么是平级审自己，一种情形是没地方可以发，另一种情形是没资格发，所以，不可能出现发回重审的情形。

（2）从发回重审的目的来看，适用一审程序，也没有发回的必要

我们知道发回重审的根本目的在于保护当事人的审级利益。

而再审如果适用一审程序，则审判结果为一审裁判，也是可以上诉的，也即，如果是适用一审程序的再审，当事人的审级利益还是现成的有保障的。仅在保护当事人审级利益的角度上说，是没有必要再一定丢回原审法院再审一遍的。再审法院直接审理就是了。

当然如果从改错的角度来说，放开平级法院之间互相指手画脚的面子问题不谈，原审法院确实有错的话，让改一下是有利于今后的工作的。但如果仅为此原因便让当事人陪跑，就失却了为人民服务的宗旨，变成人民为法院服务了，当然是不正确的。

综上，只有适用二审程序审理的案件，才有发回重审的可能和必要。

2、再审中的发回重审，需要经审理后作裁定，而不能在审查阶段便裁定。

无论民诉和刑诉，再审中要发回重审，都要经过审理才能发回，而不能在审查阶段就作出撤销原判发回重审的裁定。

二审和再审，法院在接到案子后，都有一个审查程序，审查通过了才立案。但这两个审查程序的区别却非常大。

二审立案的审查，只是形式审查，看看上诉期过没过，文书对不对，这两项没问题，得嘞，立上吧，实质上该怎么处理，那是审理环节的事了。所以在这样的审查环节中当然不可能做出撤销原判发回重审这种深度的裁定。

但再审立案的审查，却是实质性的审查，会做很多实质性的判断，比如要先发现了原审程序中确实可能存在问题，这样才会裁定再审。若发现不了可以再审的法定事由，直接驳回。这是大家说再审能立案就成功了一半的原因。再审的审查程序要远比一二审严格。

也就是说，再审法院在审查阶段便已经基本达到了可以作出发回重审这样的裁定的审查深度，如果法律允许，再审法院完全可以有理有据地在审查阶段（而非审理阶段）便作出裁定。

但因为此裁定关涉甚大，不经过正式的审理程序便即作出，是不够慎重的，所以法律仍旧要求作出裁定需要经审理，而不能未经审理，在审查阶段就打回原籍了。

3、再审中发回重审，发回的是一审法院

哪怕是二审法院出了错，该重审时，发回的还是一审法院。

这个道理，我想倒是不必复杂化：发回重审，其本质是将该案视为了新案，一切都重新来过，当事人应享受的全部诉讼利益都初始化。所以，此时已经不必考虑错误是谁犯的，从头开始就是了。

4、何种情形下再审要发回重审

这个问题就非常好答了：和二审相同。为什么呢？因为再审适用二审程序，那么实质性的判断自然要依二审的程序作出。

以上。